StartpaginaSleutelbepaling BIBOBToelichting artikel 3 bibob

Criteria artikel 3 wet BIBOB

Ten aanzien van het ernstig gevaar dat U Uw vergunning gaat gebruiken voor criminele activiteiten geldt als voorwaarde dat U in het verleden soortgelijk criminele activiteiten heeft ondernomen. Uit dit verleden moet worden afgeleid dat dit er ernstig gevaar is dat U ook in de toekomst met de vergunning over de schreef gaat.

Hierbij heeft de wetgever al het volgende aangegeven: Het
gegeven dat in voorkomend geval reeds crimineel misbruik is gemaakt,
kan reden zijn geweest om advies te vragen van het Bureau BIBOB met
het oog op eventuele intrekking of ontbinding, maar kan niet zonder meer
worden vertaald in zekerheid inzake misbruik in de toekomst.

Dat is natuurlijk een interessante opmerking die in de praktijk echter zelden worden nageleefd. De wetgever drukt het feintjes uit met de overweging dat een moordenaar best een milieuvergunning kan aanvragen maar iemand die in het verleden al vervuiling heeft gepleegd niet. In de praktijk wordt het ene criminele feit moeiteloos ingezet om het gevaar voor ander crimineel gedrag te onderbouwen.

Het ernstig gevaar dat U de vergunning gebruikt om crimineel vermogen te gebruiken:

Het gaat hierbij in de eerste
plaats om het gevaar dat de desbetreffende subsidie of vergunning zal
worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld
waardeerbare voordelen te benutten (eerste lid, onderdeel a).

De strafbare feiten die in deze bepaling worden bedoeld, zijn delicten als bedrieglijke
bankbreuk, diefstal, heling en verduistering. Het kan evenwel ook gaanom strafbare feiten die in meer indirecte zin zijn gericht op het behalen van op geld waardeerbare voordelen, zoals drugshandel.

In de tweede plaats gaat het om het gevaar dat de subsidie of vergunning
wordt misbruikt om strafbare feiten te plegen (eerste lid, onderdeel b). Dit
houdt in dat er een duidelijk verband dient te bestaan tussen enerzijds de
te verlenen of reeds verleende subsidie dan wel vergunning en anderzijds
de strafbare feiten

Toetsing door de rechter

Interessant is op de eerste plaats dat de wet aangeeft dat een bevoegdheid op basis van Bibob pas ontstaat op het moment dat er een ernstig gevaar is dat U de vergunning gaat gebruiken voor het plegen van strafbare feiten of dat de vergunning gebruikt om cirmineel geld mee te investeren. Een voorbeeld van de eerste categorie is dat U in Uw horecazaak drugs gaat verhandelen en de tweede categorie is dat U drugs heeft verhandeld en U met de opbrengst een horecazaak gaat exploiteren.

Voor veel rechters is deze bepalig dan ook terecht aanleiding om te stellen dat de feitelijke onderbouwing vol getoetst moet worden. Het gaat per saldo om het ontstaan van een zeer ingrijpende bevoegdheid en het heeft geen pas daarbij te volstaan met een marginale toetsing. LJN: AV6813,Voorzieningenrechter Rechtbank Assen , 05/1265 GEMWT 21-12-2005 voorzieningenrechter Utrecht stelt vervolgens voorop dat het bestreden besluit op de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid berust, zodat de rechter volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van de wijze waarop van de bevoegdheid gebruik is gemaakt, slechts een marginale toets toekomt. De vraag of zich een grond voordoet om tot de uitoefening van vorenbedoelde bevoegdheid over te gaan, dient echter ten volle worden getoetst.

LJN: AX8291,Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam , AWB 06/2259HOREC 06-06-2006 Voormelde bevoegdheid van bestuursorganen ontstaat eerst - voor zover hier relevant - wanneer vaststaat dat ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om de in het eerste lid van artikel 3, aanhef en onder a, van de Wet BIBOB vermelde situatie in het leven te roepen. Ten behoeve van de beoordeling door het bestuursorgaan van de vraag of er ernstig gevaar bestaat heeft de wetgever het BIBOB-instrumentarium in het leven geroepen. Blijkens de wetgeschiedenis heeft de wetgever daarbij betrokken dat bestuursorganen niet voldoende zijn ge?quipeerd om onderzoek te doen naar de relevante feiten en de waardering daarvan.

De rechtbank stelt voorop dat zij in het kader van de beantwoording van de vraag of zich ernstig gevaar voordoet, vol moeten toetsen of het bestuursorgaan terecht het standpunt heeft ingenomen dat de door het Bureau BIBOB vastgestelde feiten de inhoud van het advies kunnen dragen.

Het loont dus om vol in te gaan tegen een halfslachtig gempotiveerd besluit.

Veel gemeenten verschuilen zich achter een advies. Zij stellen dat het bureau heeft geadviseerd dat er sprake is van een ernstig gevaar en zij dit alleen maar marginaal mogen toetsen. Dit is een opvallende benadering omdat het er op neer komt dat een adviseur zoals bedoeld in de Awb bepaalt of een bestuurorgaan een bevoegdheid krijgt en een rechter vervolgens terughoudend zou moeten toetsen. De vraag of is voldaan aan de voorwaarden voor het ontstaan van een bevoegdheid moet vol worden getoetst.

Een volgende punt is dat een gemeente altijd een belangenafweging zal moeten stellen en motiveren. Het is onvoldoende dat ze na een beperkte toetsing van het advies stellen dat er dus niets anders op zit dan de vergunning in te trekken.